Директор: профилактика субсидиарки

Субсидиарная ответственность означает, что долги компании, которые не удалось погасить в банкротстве, взыскиваются с контролирующих лиц лично. Директор попадает под неё в двух основных случаях: если его действия или бездействие сделали невозможным полное погашение долгов, и если он вовремя не подал заявление о банкротстве компании. Профилактика строится на том, чтобы каждое значимое решение было документировано, имело понятную деловую цель и принималось с учётом финансового состояния компании, а бухгалтерские и договорные документы хранились так, чтобы их можно было передать управляющему в полном объёме.

Защититься задним числом, когда банкротство уже идёт, намного труднее. Большинство споров о субсидиарной ответственности выигрываются или проигрываются документами, созданными за год-три до дела. Ниже гид для действующего директора: какие обязанности закон на него возлагает, где возникают презумпции вины, как документировать решения и что делать, если признаки неплатёжеспособности уже появились. Адвокат Петрова Е. В. проводит такие проверки для руководителей компаний, но базовую часть директор может выполнить силами своей команды.

Кто отвечает и за что: правовая основа

Правила о субсидиарной ответственности собраны в главе III.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Разъяснения по их применению дал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 21 декабря 2017 года № 53. Помимо субсидиарной, директор может отвечать убытками перед самой компанией по статье 53.1 ГК РФ, если действовал недобросовестно или неразумно. Эти два механизма часто применяются вместе.

Кто считается контролирующим лицом:

единоличный исполнительный орган, то есть генеральный директор, в том числе бывший, если он руководил в течение трёх лет до появления признаков банкротства;
члены коллегиальных органов, голосовавшие за вредные решения;
участники с долей, позволяющей определять решения;
ликвидатор и члены ликвидационной комиссии;
главный бухгалтер и финансовый директор, если они влияли на решения;
фактические бенефициары, не имеющие формального статуса, но дававшие обязательные указания.

Номинальный директор не освобождается от ответственности тем, что решения принимал другой человек. Суд может снизить его ответственность, если он раскроет сведения о фактическом руководителе и активах, но саму ответственность это не снимает. Номинальность сейчас рассматривается как риск, а не защита.

Два основания ответственности

Первое основание: невозможность полного погашения требований кредиторов из-за действий или бездействия контролирующего лица. Здесь отвечают на всю сумму непогашенных реестровых требований. Второе основание: неподача заявления о банкротстве должника в установленный срок. Ответственность в этом случае ограничена обязательствами, возникшими после истечения срока на подачу заявления. На практике кредиторы заявляют оба основания одновременно.

Размер ответственности и его снижение

Размер субсидиарной ответственности по первому основанию равен сумме реестровых требований, которые не погашены из-за недостаточности имущества. Суд вправе уменьшить размер, если контролирующее лицо докажет, что вред кредиторам, причинённый его действиями, существенно меньше. Это важная возможность: если вредной признана одна сделка на небольшую сумму, а долги компании многократно выше, директор может добиться ответственности в пределах реального вреда. Для этого нужны расчёт и доказательства, что остальные долги возникли по другим причинам, например из-за рыночного кризиса или действий контрагентов.

Если в деле несколько контролирующих лиц, они отвечают солидарно. Директор, выплативший всю сумму, вправе требовать от остальных соответствующей доли. На практике кредиторы выбирают того, у кого есть имущество, поэтому личное положение директора не защищает его от полного взыскания.

Презумпции: где бремя доказывания переходит на директора

Закон устанавливает случаи, когда вина контролирующего лица предполагается. Если кредитор или управляющий доказал обстоятельства из этого перечня, директору придётся опровергать связь между своими действиями и банкротством.

Основные презумпции:

Существенный вред кредиторам причинён сделками, совершёнными директором или по его указанию, включая сделки, признанные недействительными.
Документы бухгалтерского учёта или отчётности отсутствуют или искажены, и это затруднило проведение процедур банкротства, в том числе формирование конкурсной массы.
Требования по налоговым доначислениям за нарушения, выявленные проверкой, составляют более половины требований третьей очереди по основному долгу.
Компания не вносила обязательные сведения в ЕГРЮЛ или вносила недостоверные, а также не публиковала обязательные сведения в ЕФРСБ.

Как эти презумпции работают на практике

Презумпция	Типичный повод для иска	Что позволяет её опровергнуть
Вредные сделки	Продажа имущества по заниженной цене, выдача займов без обеспечения	Оценка по рынку на дату сделки, одобрение органов, реальная оплата, деловая цель
Документы отсутствуют или искажены	Бывший директор не передал бухгалтерию управляющему	Опись передачи, акт, подтверждение изъятия документов проверкой или утраты не по вине
Налоговые доначисления	Решение ФНС о необоснованной налоговой выгоде	Оспаривание решения налогового органа, доказательство реальности операций
Сведения в реестрах	Недостоверный адрес, не опубликованы сведения о стоимости чистых активов	Своевременные изменения в ЕГРЮЛ, публикации в ЕФРСБ

Каждая строка таблицы связана с документами, которые либо есть в компании, либо их нет. Отсюда главный принцип профилактики: ответ на будущий иск готовится сегодня.

Документирование решений: какие бумаги защищают директора

Директор не отвечает за обычный предпринимательский риск. Суды не оценивают коммерческую целесообразность решений, если директор действовал добросовестно и разумно, в пределах обычного делового риска. Это правило о защите деловых решений сформулировано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 года № 62 и применяется до сих пор. Но добросовестность и разумность нужно показать, и здесь решают документы.

Что фиксировать по крупным решениям

Цель сделки: служебная записка или обоснование, чего компания хочет добиться.
Информацию, на которой основано решение: коммерческие предложения, расчёты, анализ рынка.
Проверку контрагента: выписки, отчётность, репутация, сведения о судебных делах.
Одобрение органами управления, если оно требуется уставом или законом.
Альтернативы, которые рассматривались, и почему выбран именно этот вариант.

Отдельно документируйте сделки с заинтересованностью и крупные сделки. Их одобрение общим собранием или советом директоров не освобождает директора полностью, но показывает, что решение принималось коллегиально и с раскрытием информации. Если участники дали указание, которое директор считает вредным, зафиксируйте свои возражения письменно.

Займы, поручительства и внутригрупповые операции

Больше всего претензий вызывают операции внутри группы компаний: займы аффилированным лицам, поручительства за чужие долги, перевод денег по формальным договорам. Каждая такая операция должна иметь экономическое основание для самой компании, а не только для группы. Процентная ставка по займу, обеспечение, срок, реальный возврат — всё это проверяет управляющий.

Дивиденды и выплаты участникам

Распределение прибыли при признаках неплатёжеспособности прямо запрещено корпоративным законодательством. Выплата дивидендов, когда у компании есть просроченные долги или чистые активы меньше уставного капитала, почти гарантированно станет предметом оспаривания в банкротстве. Прежде чем подписывать решение о выплате, проверьте отчётность на дату решения и на дату выплаты, зафиксируйте расчёт чистых активов и отсутствие просрочек. То же касается премий руководству, крупных бонусов и выплат при увольнении: при слабом финансовом положении управляющий расценит их как вывод средств.

Финансовое состояние: когда включается обязанность подать заявление

Закон обязывает руководителя обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве, если удовлетворение требований одного кредитора приведёт к невозможности исполнить обязательства перед другими, если есть признаки неплатёжеспособности или недостаточности имущества, а также в ряде других случаев. Срок — не позднее одного месяца с даты возникновения этих обстоятельств.

Сложность в том, что дату возникновения признаков суд определяет задним числом. Кратковременные трудности не создают обязанности: временная просрочка, кассовый разрыв, спор с крупным заказчиком. Обязанность возникает, когда разумный руководитель, оценив положение, должен был понять, что компания не может рассчитаться с кредиторами и ситуация не временная.

План выхода из кризиса

Пленум Верховного Суда РФ признал, что директор не отвечает за неподачу заявления, если он добросовестно рассчитывал преодолеть трудности в разумный срок и действовал по экономически обоснованному плану. Такой план должен существовать в письменном виде до того, как положение станет безнадёжным.

Что включить в план:

анализ причин кризиса и текущих обязательств;
конкретные меры: сокращение расходов, привлечение финансирования, реструктуризация долга, продажа непрофильных активов;
сроки и ожидаемые результаты по каждой мере;
показатели, при которых план признаётся неудачным и подаётся заявление о банкротстве;
одобрение участников или совета директоров.

Если план перестал работать, директор должен это признать и подать заявление. Продолжать деятельность, наращивая долги, когда очевидно, что план провален, значит взять на себя риск ответственности за все новые обязательства.

Сигналы, которые нельзя игнорировать

Регулярная просрочка налогов и зарплаты.
Исполнительные производства и блокировка счетов.
Отрицательные чистые активы по итогам года.
Отказы банков в кредитовании и требования о досрочном возврате.
Уход ключевых контрагентов и снижение выручки несколько кварталов подряд.

Налоговая проверка как точка риска

Выездная налоговая проверка с крупными доначислениями часто становится стартом банкротства, а решение по ней — основанием для презумпции вины директора. Если проверка началась, работайте с ней как с будущим делом о субсидиарной ответственности: представляйте доказательства реальности сделок, заявляйте возражения на акт, обжалуйте решение в вышестоящий налоговый орган и в суд. Отменённое или уменьшенное решение устраняет презумпцию. Неоспоренное решение будет учтено в банкротстве как установленный факт, и спорить с ним позднее почти невозможно.

Бухгалтерия и архив: как не попасть под презумпцию отсутствия документов

Одна из самых частых причин субсидиарной ответственности — непередача документов конкурсному управляющему. Бывший руководитель обязан передать бухгалтерскую и иную документацию, печати, штампы и материальные ценности в короткий срок после утверждения управляющего. Если документов нет, презумпция вины срабатывает почти автоматически.

Что должно быть в порядке постоянно

Первичные документы по всем операциям, в том числе по займам и выдаче денег под отчёт.
Регистры бухгалтерского учёта и отчётность, сданная в налоговую.
Договоры с контрагентами, акты сверки, переписка по существенным вопросам.
Документы на имущество: право собственности, инвентарные карточки, акты передачи.
Протоколы и решения органов управления.
Кадровые документы и расчёты по заработной плате.

Смена директора

При уходе с должности оформляйте акт передачи дел и документов новому руководителю с подробной описью. Храните свой экземпляр. Если компания позднее обанкротится, этот акт покажет, что документы у вас не остались. Если новый директор отказывается принимать дела, направьте ему опись и уведомление письменно. Бывший директор без такого акта в споре о субсидиарной ответственности оказывается беззащитен.

Ежегодная самопроверка

Раз в год, после сдачи отчётности, полезно проводить внутреннюю ревизию с точки зрения будущего управляющего. Возьмите десять крупнейших сделок года и проверьте, есть ли по каждой договор, первичка, оплата, обоснование цены и подтверждение исполнения. Отдельно проверьте все платежи аффилированным лицам и выдачу денег под отчёт. Найденные пробелы закрывайте сразу, пока контрагенты доступны и документы можно восстановить законным путём.

Электронный архив

Храните копии ключевых документов в защищённом электронном архиве с датами изменений. Если бумажные документы будут изъяты при проверке или утрачены при пожаре, копия и акт изъятия позволят опровергнуть презумпцию. Держите отдельно выгрузки из учётной системы на конец каждого года.

Сроки давности и ответственность после ухода

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности можно подать в течение трёх лет со дня, когда заявитель узнал или должен был узнать о наличии оснований, но не позднее десяти лет со дня совершения действий или бездействия, ставших основанием. Если действия были в процедуре банкротства, срок определяется с учётом её хода. Отсюда практический вывод: уход с должности не завершает риск.

Период, за который директор отвечает, тоже продолжителен. Контролирующим считается лицо, имевшее возможность давать обязательные указания в течение трёх лет до появления признаков банкротства и после. Поэтому документы по периоду своего руководства стоит хранить не меньше десяти лет.

Исключение компании из реестра без банкротства

Если компанию исключили из ЕГРЮЛ как недействующую, кредиторы могут взыскать её долги с директора и участников, если исключение связано с их недобросовестными или неразумными действиями. Такие иски рассматриваются вне банкротства. Бросать компанию с долгами в расчёте на административное исключение рискованно: это частый повод для иска.

Страхование ответственности

Полис страхования ответственности директоров покрывает часть расходов на защиту и возмещение убытков, но не покрывает умышленные действия. Проверьте условия полиса: исключения, лимиты, период покрытия после ухода с должности.

Если риск уже возник: план действий директора

Если компания уже в тяжёлом положении или банкротство началось, профилактика превращается в подготовку защиты. Несколько шагов, которые стоит сделать сразу:

Провести инвентаризацию документов и сделок за последние три года.
Выявить операции, которые управляющий может посчитать вредными, и собрать к ним обоснование.
Оценить, когда возникли признаки неплатёжеспособности, и был ли план выхода из кризиса.
Решить вопрос о подаче заявления о банкротстве, если срок ещё не пропущен.
Передать документы новому директору или управляющему по акту с описью.
Не выводить имущество и не погашать долги перед избранными кредиторами: это усилит позицию против вас.

Отдельно продумайте уголовный контур. Статьи УК РФ о неправомерных действиях при банкротстве, преднамеренном и фиктивном банкротстве применяются реже, чем субсидиарная ответственность, но возможны при крупном ущербе. Любые действия с имуществом компании в предбанкротный период оценивайте с учётом этого риска.

Частые ошибки

Передача директорства номиналу перед банкротством в расчёте уйти от ответственности.
Уничтожение или «утрата» документов перед назначением управляющего.
Погашение долгов перед аффилированными лицами при наличии просрочки перед внешними кредиторами.
Отсутствие письменного плана выхода из кризиса при длительном продолжении деятельности.
Уход с должности без акта передачи дел.

Если вы руководите компанией и хотите проверить, насколько защищены ваши решения, или уже получили запрос от управляющего, пришлите описание ситуации и перечень ключевых сделок за последние три года.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта arbitrazhdelo@gmail.com.