Субсидиарка: привлечь или защититься

Субсидиарная ответственность — это обязанность контролирующего лица заплатить по долгам компании, которая не может рассчитаться с кредиторами из-за его действий или бездействия. Вопрос решает арбитражный суд, чаще всего в деле о банкротстве должника, по правилам главы III.2 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Отвечать могут директор, участник, бенефициар, главный бухгалтер, даже родственник, через которого шло управление. Кредитору нужно доказать статус контролирующего лица и одно из оснований. Ответчик защищается добросовестностью, отсутствием связи между его действиями и банкротством и сроками давности.

Адвокат Петрова Е. В. работает в таких делах с обеих сторон: сопровождает кредиторов, которые хотят получить деньги с реальных владельцев бизнеса, и защищает директоров и учредителей от необоснованных требований. Ниже описано, кто считается контролирующим лицом, за что наступает ответственность, как строится защита, как проходят такие споры и какие стратегии применяются.

КДЛ: кто считается контролирующим должника лицом

Контролирующее должника лицо (КДЛ) — физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года до возникновения признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия заявления о банкротстве право давать должнику обязательные указания или возможность иным образом определять его действия.

Презумпции контроля

Закон о банкротстве перечисляет лиц, которые предполагаются контролирующими, пока не доказано иное:

• Директор и члены коллегиальных органов. Лицо, являвшееся руководителем должника или управляющей организации, членом исполнительного органа, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии.
• Лица, давшие указания. Имевшие право распоряжаться имуществом должника, в том числе по доверенности, или давать указания органам должника.
• Мажоритарии. Владевшие половиной и более голосующих акций или долей в уставном капитале.
• Выгодоприобретатели. Извлекавшие выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителя, например, получившие выведенные активы.

Фактический контроль

Список не закрыт. Контролирующим может быть признан и тот, кто формально не занимал должностей, но определял решения: бенефициар, управлявший через номинального директора; родственник руководителя, распоряжавшийся счетами; руководитель материнской компании группы. Разъяснения о признаках фактического контроля даны в постановлении Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53. Суды смотрят на подписи в документах, на то, кому сотрудники подчинялись фактически, кто вёл переговоры с банками и контрагентами, кому уходили деньги.

Номинальный директор

Номинальный руководитель, который только подписывал документы по указанию другого лица, не освобождается от ответственности. Он обязан был осуществлять управление и отвечает за то, что передоверил его. Но закон даёт ему шанс: если номинальный директор раскроет фактического руководителя и сведения о скрытом им имуществе, суд может уменьшить размер его ответственности. Раскрытие должно быть полезным для кредиторов, а не формальным.

Кого не относят к КДЛ

Само по себе родство с руководителем, наличие доли менее десяти процентов, трудовые отношения с должником, работа главным бухгалтером без самостоятельных решений не делают лицо контролирующим. Также не признаётся КДЛ лицо, которое совершило одну сделку с должником на рыночных условиях, даже если она стала частью цепочки банкротства.

Основания субсидиарной ответственности

Закон о банкротстве выделяет два основных основания субсидиарной ответственности и отдельный механизм взыскания убытков.

Невозможность полного погашения требований кредиторов

КДЛ отвечает, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие его действий или бездействия. Закон устанавливает презумпции, при которых вина предполагается:

• причинён существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения КДЛ или в его пользу сделок, в том числе признанных недействительными;
• документы бухгалтерского учёта или отчётности отсутствуют либо искажены, из-за чего существенно затруднено проведение процедур банкротства, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;
• требования кредиторов, возникшие из-за привлечения должника к ответственности за налоговые или иные правонарушения, составляют существенную долю реестра третьей очереди;
• на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены обязательные сведения в ЕГРЮЛ или Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

Размер ответственности по этому основанию равен совокупному размеру требований кредиторов, включённых в реестр и заявленных после закрытия реестра, а также текущих платежей, за вычетом погашенного за счёт имущества должника.

Неподача заявления о банкротстве

Руководитель обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника не позднее одного месяца с даты, когда возникли обстоятельства, при которых это обязательно, например, должник стал отвечать признакам неплатёжеспособности или недостаточности имущества. Если он не подал заявление, он отвечает по обязательствам должника, возникшим после истечения этого месяца и до возбуждения дела о банкротстве. Ответственность по этому основанию несут также лица, которые обязаны были созвать собрание для решения вопроса о банкротстве, но не сделали этого.

Убытки

Параллельно КДЛ могут отвечать в виде убытков, причинённых должнику, если их действия не привели к банкротству целиком, но причинили вред. Разграничение между убытками и субсидиарной ответственностью проводится по масштабу последствий: если действия КДЛ стали необходимой причиной банкротства, это субсидиарка, если лишь ухудшили положение, — убытки.

После исключения из ЕГРЮЛ

Если общество исключено из реестра как недействующее, а долги остались, кредитор вправе требовать привлечения к ответственности директора и участников, если неисполнение обязательств обусловлено их недобросовестными или неразумными действиями. Такие иски подаются вне дела о банкротстве. Аналогично, если дело о банкротстве прекращено из-за отсутствия средств на процедуру, кредиторы могут подать иск о субсидиарной ответственности самостоятельно.

Защита: добросовестность, сроки, опровержение презумпций

Защита от субсидиарной ответственности строится на опровержении каждого элемента: статуса КДЛ, основания, причинной связи и срока.

Опровержение статуса

Если лицо не являлось директором и не владело крупной долей, кредитор должен доказать его фактический контроль. Защита показывает, что ответчик не давал указаний, не распоряжался деньгами, не получал выгоды от сделок. Участник с небольшой долей, который не участвовал в управлении, по общему правилу контролирующим не является.

Добросовестность директора

Директор не отвечает, если действовал добросовестно и разумно в интересах должника. Например, если он в период кризиса реализовывал экономически обоснованный план выхода из него, рассчитывая на восстановление платёжеспособности в разумный срок. Пленум ВС № 53 прямо признаёт такой план уважительной причиной неподачи заявления о банкротстве, если план был реальным и его реализация не отдалялась искусственно.

Опровержение презумпций

• Сделки. Показать, что сделки были рыночными, совершены в обычной хозяйственной деятельности и не причинили существенного вреда.
• Документы. Доказать, что документы переданы управляющему или были изъяты правоохранительными органами, что их отсутствие не затруднило формирование конкурсной массы.
• Налоговые требования. Доказать, что доначисления не связаны с виновными действиями ответчика или что он не контролировал должника в период нарушений.

Определение момента объективного банкротства

По основанию неподачи заявления решающее значение имеет дата, когда возникла обязанность обратиться в суд. Кредиторы и управляющие часто указывают слишком раннюю дату. Защита показывает, что временные финансовые трудности не означали объективного банкротства: активы превышали обязательства, была реальная дебиторка, шли переговоры о реструктуризации.

Сроки исковой давности

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано в течение трёх лет со дня, когда заявитель узнал или должен был узнать о наличии оснований, но не позднее трёх лет со дня признания должника банкротом и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия или бездействие, являющиеся основанием ответственности. Для старых эпизодов могут применяться сроки, действовавшие на момент совершения действий. Проверка сроков — обязательная часть защиты.

Снижение размера

Даже если основания доказаны, размер ответственности может быть уменьшен, если КДЛ докажет, что размер вреда, причинённого по его вине, существенно меньше размера требований. Также размер снижается для номинального директора, раскрывшего реального бенефициара и способствовавшего обнаружению имущества.

Практика: как обычно проходят споры о субсидиарной ответственности

Ниже описаны обобщённые сценарии, характерные для арбитражных дел. Это не описания конкретных дел.

Директор не передал документы управляющему

После открытия конкурсного производства бывший директор не передаёт управляющему бухгалтерию. Управляющий сначала истребует документы через суд, затем заявляет о субсидиарной ответственности по презумпции отсутствия документов. Директор защищается, доказывая, что документы были утрачены по независящим от него причинам или переданы ранее по акту. Без доказательств защиты шансов мало.

Вывод активов на новую компанию

Перед банкротством бизнес переводится на новое юрлицо с теми же сотрудниками, адресом и доверителями, а старая компания остаётся с долгами. Управляющий оспаривает сделки по переводу активов и заявляет о субсидиарной ответственности бенефициара, который контролировал обе компании. Суды в таких ситуациях изучают совпадение персонала, телефонов, сайтов, контрагентов.

Неподача заявления при налоговых доначислениях

После выездной проверки компании доначислены значительные налоги. Директор продолжает работу, надеясь обжаловать решение. Через год компания банкротится. Управляющий требует привлечения директора за неподачу заявления, указывая дату вступления решения налогового органа в силу. Директор доказывает, что обоснованно рассчитывал на отмену решения и продолжал расчёты с кредиторами.

Иск кредитора после исключения из ЕГРЮЛ

Кредитор получил решение, но должника исключили из реестра за недостоверность сведений. Кредитор подаёт иск к директору и участнику. Суд оценивает, знали ли ответчики о долге, почему не приняли мер к погашению, не выводили ли имущество. Бездействие само по себе, без доказательств недобросовестности, не всегда достаточно для взыскания.

Номинальный директор раскрывает бенефициара

Директор, который фактически ничего не решал, сообщает суду, кто на самом деле управлял компанией, представляет переписку и указания. Если сведения позволили привлечь реального бенефициара и найти имущество, размер ответственности номинального директора снижается.

Основания ответственности и распределение доказывания

Стратегии для кредиторов и для ответчиков

Субсидиарная ответственность — это долгий процесс, в котором важна стратегия с самого начала.

Стратегия кредитора

Кредитор, который планирует дойти до субсидиарки, начинает работу ещё в исполнительном производстве: собирает сведения о контролирующих лицах, их имуществе, сделках должника. В деле о банкротстве кредитор активно участвует в собраниях, контролирует работу управляющего, заявляет свои ходатайства об оспаривании сделок. После того как размер ответственности определён, кредитор выбирает способ распоряжения правом требования: взыскание в конкурсную массу, продажу требования на торгах или уступку части требования себе в размере своего долга. Последний вариант часто выгоднее, поскольку кредитор сам взыскивает с КДЛ, не деля деньги с другими.

Стратегия ответчика

Защита начинается до предъявления требований. При первых признаках финансовых трудностей руководитель фиксирует экономическое обоснование своих решений, план выхода из кризиса, переговоры с кредиторами. Сохраняет документы и передаёт их по акту. Если кризис неустраним, своевременно подаёт заявление о банкротстве. Если требования уже предъявлены, выстраивается защита по всем элементам, а при высоком риске рассматривается возможность мирового соглашения с кредиторами или частичного погашения.

Обеспечительные меры

Кредиторы и управляющие заявляют арест имущества КДЛ ещё до рассмотрения требования по существу. Это законный инструмент, но его обоснованность можно оспаривать, если ответчик докажет, что меры несоразмерны или блокируют имущество, не связанное с размером требований.

Личное банкротство КДЛ

Взысканная субсидиарная ответственность не списывается при банкротстве гражданина, если основана на умышленных недобросовестных действиях. Поэтому попытка «закрыть» субсидиарку личным банкротством часто не срабатывает. Защиту нужно строить в деле о субсидиарной ответственности, а не рассчитывать на последующее списание.

Как адвокат работает по делам о субсидиарной ответственности

Дело о субсидиарке редко ограничивается одним заседанием. Это цепочка обособленных споров внутри банкротства: об истребовании документов, об оспаривании сделок, о включении требований в реестр, о самой ответственности и о её размере. Каждый из них влияет на итог, поэтому позиция выстраивается сразу по всем.

На стороне кредитора

• анализ связей должника и выявление фактических владельцев по данным ЕГРЮЛ, картотеки арбитражных дел и открытых источников;
• поиск имущества контролирующих лиц и заявления об аресте;
• ходатайства об оспаривании сделок должника, которые затем станут основанием презумпции;
• заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и участие в споре;
• выбор способа распоряжения требованием и исполнение определения.

На стороне ответчика

• оценка рисков по каждому эпизоду, который может вменяться, и по срокам давности;
• сбор документов о хозяйственной обоснованности сделок и решений;
• подготовка пояснений о финансовом положении должника в спорный период, при необходимости с привлечением финансового аналитика;
• возражения против презумпций и расчёта размера;
• переговоры с кредиторами и управляющим о мировом соглашении или частичном погашении.

С чего начать

Кредитору — с проверки, открыто ли дело о банкротстве должника и кто в нём управляющий, и с подачи требования в реестр в установленный срок. Ответчику — сразу после получения определения о принятии заявления о привлечении: собрать всё, что сохранилось по компании, восстановить хронологию и не пропустить сроки на отзыв. Молчание ответчика в этих спорах почти всегда трактуется против него.

Дела рассматриваются арбитражными судами по месту нахождения должника в любом регионе России, в том числе с участием в заседаниях по видеосвязи.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта arbitrazhdelo@gmail.com.